Blog notarial

La loi de finance pour 2011, L. n^o 2010-1657, 29 déc. 2010, art. 90, JO 30 déc.,  a introduit aux articles L31-10-1 et suivant du Code de la construction et de l’habitation, un nouveau mécanisme permettant de faciliter l’accession à la propriété immobilière des français.

Cette apparition trouve son pendant dans la disparition de trois mécanismes : le prêt à taux zéro (PTZ), le Pass foncier et enfin le crédit d’impôt sur les intérêts d’emprunts immobilier.

Ses deux principes sont sa vocation générale et son application souple.

Conditions

Conditions tenant au primo-accédant

Il concerne toute personne physique sans aucune condition de ressources et ceci est une évolution majeure par rapport aux dispositifs antérieurs.

Toute accession à la première propriété est éligible, qu’il s’agisse de l’acquisition d’un immeuble neuf, ancien, à rénover, à construire.

Cependant, il ne concerne qu’une seule opération : un individu ne pourrait pas souscrire un prêt à taux zéro pour acheter plusieurs biens.

Tant que le prêt n’est pas remboursé le bien doit demeurer la résidence principale des emprunteurs sauf cas de mutation professionnelle.

Conditions tenant à l’établissement de crédit

Afin d’octroyer un tel prêt l’établissement de crédit doit avoir conclu une convention-type avec l’Etat ainsi qu’une convention avec la Société de gestion du fonds de garantie de l’accession sociale à la propriété qui assure la gestion, le suivi et le contrôle des crédits d’impôts au titre des PTZ+.

Effets

Pour le prêteur : un crédit d’impôt

Un crédit d’impôt au profit de l’établissement de crédit permet de compenser l’avantage accordé aux primo-accédants bénéficiaires du prêt à taux zéro. Ce dispositif déjà mis en place pour le PTZ a été modifié.

Pour l’accédant : un prêt à taux zéro

Le coût est évidemment allégé il n’y a ni frais de dossier, ni frais d’expertise ni même d’intérêt ou d’intérêt intercalaire.

Ses modalités sont fonction du coût total de l’opération TTC, du nombre de personnes destinées à occuper le logement à titre de résidence principale, de l’ensemble des ressources de ces personnes, de la localisation dans une zone géographique spécifique, du caractère neuf ou ancien du logement, de son niveau de performance énergétique et de l’appartenance initiale du logement ancien au patrimoine immobilier d’un organisme HLM ou d’une société d’économie mixte.

Le montant de son prêt est plafond à 40% du montant de l’opération et ne peut être inférieur à un plancher de 20%.

N.B. : Ce dispositif, notamment au travers de son décret d’application, est à mi-chemin entre souplesse par exemple dans la détermination de la qualité de logement de la famille et rigueur avec les exigences de performance énergétique ce qui est plus que d'actualité dans notre législation.

Présentation liminaire de la fiducie

Généralités techniques

D'origine romaine, la fiducie  est enfin revenu sur le sol "francais" par la loi du 19 février 2007. Celle ci a été modifié par la loi LME du 4 aout 2008, une ordonnance du 18 décembre 2008, un décret du 22 décembre 2008, une ordonnance du 30 janvier 2009 et enfin, pour l’instant, la loi du 12 mai 2009 sur la simplification du droit. Elle occupe le chapitre XVII  Du Code Civil de l’article 2011 à 2030. Cette prolifération normative, ce pointillisme créateur de droit, peut être le symbôle d’une certaine appréhension du législateur dans la révolution juridique opérée. Il faut dès lors analyser également le système du Trust dans sa forme la plus générale, afin de percevoir les véritables enjeux de la « Fiducie à la francaise ».

L’article 2011 du Code Civil dispose que la fiducie est « l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires. »

Le trust répond à une définition sensiblement similaire de sorte que l’on peut communément dégagé trois caractères principaux, identifiés notamment à l’article 2 de la Convention de la Haye de 1993 : un constituant (settlor) transfère les biens à un fiduciaire (trustee), celui-ci conserve les biens séparés de son propre patrimoine et il les gère dans un but déterminé pour le compte d’un bénéficiaire (beneficiary ou cestui que trust).

Le trust permet de séparer la gestion et le contrôle des biens, de la jouissance des profits qu’ils procurent. Le trustee tient du settlor le pouvoir d’administrer les biens et d’en disposer. Le bénéficiary, lui, possède le pouvoir exclusif de prétendre aux profits et à l’usage des biens.

Il existe donc une distinction dans la conception de la propriété entre le Trust et la fiducie qui devra être analysé.

Ainsi, la comparaison avec le trust s’arrête presque instantanément tant le système institué, progressivement, diffère pour se rattacher à certaines formes du contrat de mandat,  mais également des formes du droit de la vente voire même du droit des sociétés. Apprécions ainsi la potentielle qualification d’Objet Juridique Non Identifié à manier avec dextérité. A titre liminaire on peut en effet observer avec Michel Grimaldi que le mandat à effet posthume s’inspire du mécanisme fiduciaire. Parallèlement, dans un même temps, la fiducie instaurée, inspirée du Trust, se rattache en de nombreux points au régime du mandat de droit commun. Ainsi devant les insuffisances du mandat, le mécanisme fiduciaire est attractif, simplement les craintes à son égard emporte un certain conservatisme au profit de ce même mandat : ce qui n’est pas sans emporter de troublantes conséquences conceptuelles donc matérielles (ou inversement).

Les deux acceptions de la fiducie permises par le droit positif sont la fiducie-sureté et la fiducie-gestion. La fiducie-sureté est la fiducie par laquelle le transfert de propriété s’effectue à titre de garantie alors que la fiducie-gestion est celle par laquelle le transfert de propriété s’effectue à fins de gérer le ou les biens dans l’intérêt du bénéficiaire (généralement en ce cas le constituant) sous l’obligation de le (rétro)céder à ce dernier à une certaine date. A noter que la fiducie-libéralité est expressément prohibée au sens de l'article 2018 du Code civil.

Quelle est la nature juridique de l' « opération » fiduciaire?

On éludera le potentiel débat sur la qualification de l'opération et on cosidérera qu'il s'agit d'un contrat.

Exigences de forme notariale

Une certaine solennité caractérise ce contrat. Elle se traduit principalement par l’exigence d’un acte écrit, parfois notarié, mais aussi par des dispositions indispensables. A titre liminaire on peut s’interroger sur l’absence d’indication légale de cette exigence de solennité. 

Exigence d’un acte écrit

L’article 2012alinéa1 impose le caractère « exprès » de la Fiducie ce qui en fait un régime dérogatoire au droit commun mais surtout en opposition avec le régime du Trust. Sur la dérogation au droit commun : Au visa de l’article 1108 du Code civil, quatre conditions sont essentielles pour la validité d’une convention : « le consentement de la partie qui s’oblige, sa capacité de contracter, un objet certain qui forme la matière de l’engagement et une cause licite dans l’obligation ». Selon le principe consacré du consensualisme (solo consensu) la convention entre les parties résultent de facto de l’échange des consentements sans formalisme particulier. Par dérogation, fréquente en pratique, la validité des contrats peut être subordonnée au respect d’un certain formalisme : c’est un formalisme ad validitatem.  Il semble selon la lettre du texte qu’ainsi, une fiducie tacite ne serait pas valable. Expresse elle devra préciser les conditions précises du mécanisme et c’est pour cela que le support écrit s’impose pratiquement. Il s’agit bien évidemment de mettre en exergue l’importance de la convention et d’éclairer ainsi tous les protagonistes quant à leurs obligations et prérogatives.  En outre, cette exigence de forme met la fiducie à la française en opposition  avec le régime du Trust qui, lui, peut être créé sans aucune forme de solennité.  On ne peut cependant réprouver cette exigence qui constitue un gage certain de sécurité juridique dans la droite ligne de notre tradition civiliste. D’autres conditions sont nécessaires pour assurer la validité de la fiducie et seront visés ultérieurement.

Cette solennité particulière dont l’exigence est précisée in expressis verbis se conjugue avec une obligation d’enregistrement. La nature immobilière des transferts de propriété lève un doute, relativement à leur publication, sur la nécessité d’un acte notarié. Acte notarié qui sera inévitable dans certains cas.

Exigence d’un acte notarié

            -de la mention expresse d’une obligation d’enregistrement à l’exigence tacite d’un acte notarié

.enregistrement des formalités

Juridiquement analysons les formalités initiales et celles intervenant par la suite.

Ab initio : L’article 2019 du Code Civil impose un enregistrement déclaratif dans le délai d’un mois suivant la signature du contrat Il s’agit de l’une des dispositions les moins critiqués de la loi du 19 février 2007,  probablement car elle n’a pas été modifiée par amendement.

Ab modificatio : Au visa de l’alinéa 3 de ce même article, un acte écrit et enregistré dans les mêmes conditions doit être signé,  soit  « au moment de la transmission des droits résultant du contrat de fiducie », c'est-à-dire au moment du second  transfert de propriété. soit « si le bénéficiaire n’avait pas été désigné dans le contrat de fiducie » et que le constituant décide de le faire a posteriori.

 Fiscalement,  au visa de l’article 1133 quater du Code Général des impôts, l’enregistrement est réalisé au droit fixe de 125 euros, cependant, selon les dispositions de l’article 1020 du Code Général des Impots, la taxe de publicité foncière s’élève à 0.615% des biens immobiliers transmis ce à quoi il faut ajouter le salaire du conservateur des hypothèques s’élevant à 0.5% de la valeur des biens transmis.

.exigence tacite d’un acte notarié en matière de fiducie-gestion immobilière

L’alinéa 2 dispose que « lorsqu’ils (le contrat et ses avenants) portent sur des immeubles ou droit réels immobiliers ils sont publiés dans les conditions prévues aux articles 647 et 657 du Code Général des Impots. ». L’exigence est classique en matière de vente, il s’agit en l’espèce de la formalité fusionnée qui permet d’effectuer par la même opération auprès de la Conservation des Hypothèques la formalité d’enregistrement et la formalité de publication. Simplement, si la fiducie mobilière n’emporte comme exigence qu’un simple enregistrement ce qui n’impose pas un acte notarié, la fiducie immobilière doit, en sus de cette condition, être publiée. L’on retrouve ici le même hiatus opéré par l’absence d’obligation d’acte notarié pour valider une vente immobilière. Simplement, en conservant l’exemple analogue, une vente non publiée n’est pas efficace vis-à-vis des tiers car l’ont ne peut se prévaloir de son titre de propriété sans cette publication. Formellement valide elle est matériellement inefficace. C’est pour cela qu’en pratique, l’exigence de publication susmentionnée emporte exigence tacite d’un acte notarié. En ce qui concerne la fiducie, le système est identique car il s’agit également d’un transfert de propriété et il est dans l’intérêt des parties d’opérer une publicité idoine afin d’assurer une opposabilité aux tiers. 

.sanction

Ces formalités doivent être respectées à peine de nullité. Quod nullum est nulllum producit effectum De quelle nullité s’agit-il ? Absolue  ou relative ? Absolue elle défendrait un intérêt général, pourrait être demandé par tous pendant 10 ans et aurait un effet erga omnes. Relative elle défendrait des intérêts particuliers pourrait être invoquée par tous les intéressés aux contrats, c'est-à-dire par tous les protagonistes de la fiducie et ceci pendant 5 ans. Elle aurait un effet inter partes. Il convient de préférer, en ce point, la nullité relative pour trois raisons : l’absence de précision légale supposant un règlement inter partes, la nature de la disposition sanctionnée qui est une règle de forme et, enfin, l’opportunité, à savoir,  celle d’une stabilisation de la relation juridique.

            -exigence ad validitatem d’un acte notarié en cas d’apport d’un bien commun ou indivis 

La loi du 19 février 2007 n’avait rien précisé sur la relation entre  les biens communs d’un couple marié ou les biens indivis et le contrat de fiducie. La LME a ajouté, dans un premier temps, une règle de pouvoir à l’article 1424 alinéa 2, l’ordonnance du 30 janvier 2009, quant à elle a imposé une règle de forme avec l’alinéa 2 article 2012 du Code Civil.

Quant à la règle de pouvoir, rappelons que l’article 1421 du Code Civil précise que dans un régime de communauté le principe est la gestion concurrente, sur les biens communs, par les époux. L’article 1424 du Code Civil, notamment,  présente des exceptions à cette gestion avec un impératif de cogestion lorsqu’il s’agit « d’aliéner ou de grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté, les droit sociaux non négociables et les meubles corporels dont l’aliénation est soumise à publicité ». On peut s’étonner à un double titre de l’introduction de cet alinéa 2 à l’article 1424 du Code Civil. D’abord, l‘opération fiduciaire réalisant un transfert  de propriété on pourrait donc considérer, a pari, que la règle devrait être la gestion concurrente comme le précise l’article 1421 du Code Civil selon lequel  « chaque époux a le pouvoir de disposer seul des biens communs, sauf à répondre des fautes qu’il aurait commises dans sa gestion ». Malgré tout, le législateur a préféré créer une nouvelle dérogation à la règle traditionnelle de gestion concurrente, ce qui s’explique par le fait que cette opération est considéré comme dangereuse, mais, s’explique aussi, par ce manque de confiance du législateur pour le constituant, pour ne pas dire de l’ensemble des protagonistes.  Cela est, néanmoins, critiquable car l’on augmente la complexité de gestion et les risques de conflits au sein du couple.  En sus, et c’est la deuxième raison d’étonnement, si l’on prend note des atténuations évoquées, dans la première partie, relativement au rattachement de l’opération au régime du mandat mais également du débat doctrinal sur l’extensivité de la notion d’acte d’administration, il serait aisé de considérer que  l’opération ne serait qu’un acte d’administration même si il existe un transfert temporaire de propriété. On aurait en effet un transfert de propriété qui n’emporterait pas nécessairement les conséquences civilistes traditionnelles mais également une acception large de la notion d’acte d’administration qui engloberait à fin de gestion des actes de disposition.  Comment justifier dès lors l’impératif d’une cogestion si ce n’est, en vain, par la perte temporaire d’usage et de jouissance des biens et droits transférés ? Une classification des biens transmis à la fiducie pourrait alors être effectuée selon leur importance.

En somme, le domaine de la cogestion se trouve étendu ce qui rapproche le régime de la communauté, selon l’analyse de Nathalie Peterka, du régime de l’indivision. Rapprochement qui s’identifie également et, par prolongement, par la règle de forme ajouté en janvier 2009 qui aligne les deux régimes.

Quant à la règle de forme, l’article 2012 alinéa 2 du Code Civil dispose que «  si les biens , droits ou suretés transférés dans le patrimoine fiduciaire dépendent de la communauté existant entre les époux ou d’une indivision le contrat de fiducie est établi par acte notarié à peine de nullité. » Ainsi, non seulement, les deux époux doivent participer à l’acte, selon le principe de la cogestion, mais cette acte doit, en plus, être notarié à peine de nullité. On observera deux éléments un propos prospectif et un autre explicatif.. Prospectif : le rapprochement évident entre lé régime des biens communs et des biens indivis, c'est-à-dire spécialement, alignement de la communauté sur le régime de l’indivision d’acquêts. Ce qui peut ainsi laisser présager de lege ferenda d’une hypothétique évolution législative vers une disparition de la communauté… Explicatif : cette sévérité dans la forme imposée, à savoir l’acte notarié comme exigence ad validitatem, interroge car elle ne trouve guère d’autres fondements technique mais plutôt  politique : octroyer  une place au notaire dans une des dispositions étant donné que  l’avocat s’est  vu reconnaitre la possibilité d’être fiduciaire, le notaire ne le pouvant. Une sorte d’équilibre fonctionnel obtenu par le truchement d’un lobbying habile politiquement mais abscons techniquement.

Ainsi, une double protection par la cogestion et la présence du notaire accroissent un formalisme qui n’est pas nécessairement un gage de fluidité des procédures de mise en place : un régime radicalement en opposition avec celui du Trust.

Ajoutons, sur le plan formel, qu’une déclaration d’existence doit également être présentée  selon les modalités de l’article 223 VH et 238 quater L du Code Général des impôts  issu du décret du 7 mai 2007. En outre, un registre national des fiducies doit être mis en place par décret selon l’article 2020 du Code Civil.

Ainsi se clôt cette première analyse de la fiducie: dans les articles qui suivront sur ce thème des clauses seront proposés pour l'aménagement notamment d'une ouverture différée de la fiducie, de la délivrance des biens par le constituant, sur les modalités de sorties de la fiducie notamment en présence de plusieurs constituants...et des problématiques plus théoriques seront exposées sur la notion de propriété et de patrimoine.

L’assemblée nationale ne se laisse pas marché sur les pieds, c’est le moins que l’on puisse dire. Une saisine de la CJUE devrait dès lors intervenir: en attendant de lire la position du juge suprême je me permets d'ajouter quelques réflexions plutôt d'ordre politique..

La position de l’Assemblée nationale

Ses arguments :

 La politique du logement ainsi que la fiscalité des revenus sont de la compétence souveraine des Etats membres. Ainsi il appartient à chaque Etat de mettre en place les dispositifs permettant de répondre au mieux à ses problématiques de logements. La pression de la demande immobilière est telle qu’elle nécessite des modalités d’adaptations politiques. Les personnes publiques ne sont pas en mesure de mettre en place des investissements massifs des deniers publics dans les opérations de constructions immobilières.

La solution en partie trouver par les gouvernements successifs depuis une vingtaine d’année et le recours à l’’investissement privé par le biais de « niches fiscales » permettant de faire jouer l’effet de levier fiscal dans les opérations d’investissement immobilier aux fins in fine d’assurer une offre de logements corrélative aux demandes croissantes.

 C’est donc en arrière plan ainsi que se défend l’Assemblée nationale.

 Ses critiques :

En demandant de modifier de telles dispositions la Commission a selon l’Assemblée nationale porté atteinte au double principe de subsidiarité et de proportionnalité.

Subsidiarité car dans son œuvre normative les instances de l’Union européenne doivent intervenir là où les Etats ne sont pas intervenus ou sont mal intervenus. Elles ne doivent s’ingérer dans les affaires intérieures que lorsque les lois étatiques ne répondent pas aux problématiques. En l’espèce, la politique du logement et les mécanismes de défiscalisation sont combinés pour la réalisation d’un même objectif.

En outre, en demandant fermement une modification de ces dispositions la violation du principe de proportionnalité est alléguée.

Un rapport de force bien engagé donc.

Ma position 

Certes, compétence souveraine. Mais pour combien de temps ? Citons la résolution de l’Assemblée nationale: « règles régissant l’impôt sur le revenu relèvent, en l’état, des États membres ». On sent bien déjà poindre l'harmonisation que d’aucuns attendent.

Des thèses opposées: Toujours est il que de toute évidence soit la Commission n’a pas réellement intégrer la conception de la politique du logement en France avec ce système d'amortissement accéléré, soit elle l’a trop bien intégrée. Pour faire simple, soit c'est la politique du logement qui prévaudra soit c'est l'investissement immobilier.

La première position est défendue par l'Assemblée nationale: en effet, la dichotomie de position entre les deux organes de gouvernance est flagrante en l’espèce. Mais pour peu que le Traité de Lisbonne n’est point retiré la substantifique moelle de la souveraineté aux Etats membres, la position de l’Assemblée nationale peut être valablement fondée en droit.

La seconde position est celle qui a fait objet de l'avis motivé et est soutenue par la Commission. Selon elle  l'investissement immobilier en lui même est l'objet principal du montage.  En effet, il n’est qu’à regarder le volume financier et immobilier que ces opérations représentent, le nombre de logements construits là où la demande n’est pas (cf article in Réflexions immobilières n°55 p27 Construire là où sont les besoins!). Ainsi, bien souvent les investisseurs aveuglés par la « défisc’ » vont réaliser des placements sans pour autant que ni l’Administration, ni les promoteurs ni donc meme les clients alors que premiers intéressés n’analysent l’emplacement de leur placement.. ! La Commission européenne se fonde sur cette notion d’effet de levier fiscal favorable en France dans un cadre de pur placement immobilier et qui crée un avantage discriminatoire pour les investissements: donc frein à la libre circulation des capitaux qui est, rappelons le, l'un des piliers du Marché unique. 

Des principes violés ? : Dans l'attente de la décision de la CJUE on s'interrogera sur la supposée violation par la Commission de deux principes cardinaux du droit communautaire: la subsidiarité et la proportionnalité

L’intervention de la Commission serait effectivement en contradiction avec le principe de subsidiarité si l'on considère la politique du logement comme réel objectif des mécanismes. Mais si l'on prend davantage les opérations de défiscalisation comme des techniques d'investissement alors, au visa de la modification du régime fiscal (cf Scellier) on comprend bien que le pire ennemi de l'Etat francais ce sont ces nouvelles lois d'investissements locatifs qui n'intègrent pas de tels mécanismes.. preuve irréfutable qu'une politique de logement peut être mise en place sans pour autant porter une atteinte excessive au principe de libre circulation des capitaux. La CJUE pourrait bien considérer que les Etats ont une marge de manoeuvre d'incitation fiscale qui, elle, doit être proportionnée.

Quant à la prétendue violation d’un principe de proportionnalité, que l’on voit toujours un peu partout comme le principe de précaution et qui d'ailleurs peuvent être considérés comme des principes supraconstitutionnels, il me semble qu’ici elle ne fasse pas recette. La volonté du législateur dans sa démarche est louable : faire comprendre à la Commission que l’exigence d’une modification de la législation est trop importante par rapport à l’enjeu en cause. Mais l’on s’étonnera d’une telle présentation de ce principe. Si le législateur n’a rien à se reprocher, et c’est le cas si l’on considère la souveraineté de l’Etat francais en matière de politique du logement, pourquoi fait-il mention de ce principe qui s’applique au seuil de la sanction.  Si il n’y a pas illégalité pourquoi dès lors déplacer le débat sur une supposée sanction ? Mais, peut être est ce une simple prépération de la défense devant la CJUE...?

Dans l'attente de la décision de la CJUE, deux réflexions sur un avenir probable :

            D’une part, les investisseurs français ne regardant que le gain fiscal et donc ne se fiant pas (ou peu) à la réalité du marché locatif sur le sol français ne seraient il pas totalement perdu dans l’hypothétique extension de ce système de réductions d’impôts ? Alors, certes, construire du logement locatif en Pologne pour réduire son imposition serait intéressant.. mais encore une fois ici le TRI à terme sera-t-il positif ? 

            D’autre part, évoluer vers une fiscalité européenne est une idée séduisante sur le principe mais  celle ci  nécessitera des mouvements politiques de fonds pour admettre avant toute chose, et la crise économique et, encore plus, celle des dettes souveraines pourraient bien le mettre en place à terme, un véritable budget européen conditionné sur le même schéma que celui mis en place par la LOLF avec son fameux cercle vertueux.

Ce qui demanderait, a minima, une acceptation d'un peu plus de transfert de souveraineté vers l'Union européenne...